一、婚內強奸的定義

我國刑法規定，強奸罪是指行為人以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的行為。“婚內強奸”則是在強奸的基礎上加上了婚姻關系的合法外衣，即指在婚姻關系存續期間，丈夫以暴力、脅迫或者是其他方法違背妻子的意愿，強行與妻子發生性關系的行為。

二、同居義務能否阻卻強奸罪的構成

婚內同居的權利和義務是夫妻人身關系的重要體現。但我國現有法律并未對同居義務進行規定。《民法典》規定，家庭關系包含夫妻關系、父母子女關系和其他近親屬關系，其中夫妻關系包含夫妻平等、夫妻姓名權、夫妻人身自由權、夫妻撫養、教育和保護子女權利義務平等、夫妻撫養義務、夫妻日常家事代理權、夫妻遺產繼承權、共同與個人財產、共同債務等權利。由此可見，同居義務僅為夫妻雙方基于自愿婚姻關系所做的性義務的承諾，本質為倫理義務，不非法定的強制義務。

另一個方面講，同居義務系配偶權的派生權利，是夫妻雙方基于感情而對性權利的付出，一方不能凌駕于另一方。婚姻關系是一種身份權，現代社會婚姻關系的存續在形式上以民政局登記為準，但并不能意味著同居義務的開始與結束亦以民政局登記為準。當夫妻雙方感情破裂，婚姻關系不再正常，一方有權利對自己的性權利收回。如果承認同居義務是法定強制義務，那么將會出現將婚姻道德升格為法律強制，繼而衍生出性暴力的“合法化”“強制執行”等不可調和的矛盾和批判。

三、司法實踐對于婚內強奸的處理

2021年最高人民檢察院發布過這樣一起案例：趙某與王某系夫妻關系，因感情不和，妻子王某于2021年4月22日向法院提起離婚訴訟王某索要戶口本，并趁機強行與王某發生性關系未遂。考慮到兩個年幼的兒女，王某向法院提交了諒解書，對趙某表示諒解。后趙某被法院以強奸罪(未遂)判處有期徒刑8個月。

對于本案的處理，實務中存在兩種觀點：第一種觀點認為，趙某行為不構成強奸罪。主要理由是：夫妻婚姻關系存續期間，不存在強奸。在合法的婚姻關系存續期間，夫妻間有特定的人身權利、義務關系，夫妻之間有履行夫妻生活的權利和義務。本案中，被告人趙某與被害人王某是合法夫妻，王某起訴離婚后，法院并未進入庭審程序，未判決離婚，因此被告人的行為不構成強奸罪。若認為構成犯罪，還可能破壞公序良俗，使個別女性濫用法律條款，致丈夫合法權利損害的情況發生。第二種觀點認為，趙某行為構成強奸罪。理由是：從婚后夫妻間居住狀況、夫妻感情等情況看，被告人與被害人之間的婚姻關系已破裂，即使雙方婚姻關系存續，也僅是有名無實，不能僅憑一紙結婚證書，丈夫就可隨意強行與妻子發生性關系。本案中，被告人趙某在被害人王某已起訴離婚的情況下，違背婦女意志，強行與王某發生性關系，其行為已觸犯刑法之規定，符合強奸罪的犯罪構成要件，應當認定為強奸罪。

檢察院認為，婚姻的合法性不等于性行為的合法性。丈夫婚后的性權利是一種"請求權”，丈夫可以提出"請求"，但不能想當然的"實施”，更不能以暴力、脅迫等手段強迫。刑法第236條規定“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”，該條款并未把“丈夫"從實施強奸的犯罪主體內排除。因此，丈夫可以成為強奸犯罪的實施主體。

除此之外，刑事審判參考第20號裁判要旨明確在婚姻關系正常存續期間，丈夫違背妻子意志，采用暴力手段，強行與妻子發生性行為的，不構成強奸罪。如果是非法婚姻關系或者已經進入離婚訴訟程序，婚姻關系實際上處于不確定狀態，丈夫違背妻子意志，采用暴力手段強行與其發生性關系，從刑法理論上講是可以構成強奸罪的。

刑事審判參考第51號案例同樣認可在一般情況下，丈夫不能成為強奸罪的主體，但是夫妻同居義務是從自愿結婚行為推定出來的倫理義務，不是法律規定的強制性義務，因此在婚姻關系非正常存續期間，如離婚訴訟期間，婚姻關系已進入法定的解除程序，雖然該婚姻關系仍然存在，但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關系出發否定強奸罪的成立。

由上述案例可知，目前司法實踐中對于“婚內強奸”案件丈夫是否構成強奸罪的主要區分依據在于丈夫實施具體行為時婚姻關系是否處于正常狀態。如果婚姻關系正常存續，丈夫一般不會成為強奸犯罪主體。若婚姻關系破裂，如出現夫妻雙方分居，一方起訴另一方離婚的情況下，丈夫亦可以成為強奸罪的主體。

綜上，不能簡單地認為婚姻關系合法存續就等同于同居義務的存在。夫妻同居義務是從自愿結婚行為推定出來的倫理義務，不是法律規定的強制性義務。當夫妻雙方婚姻關系已經喪失了穩定性，即便此時婚姻關系形式上存在，也已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，在這一情況下，被告人違背被害人意志，強行發生性行為，嚴重侵犯了被害人的人身權利和性權利，行為符合強奸罪的主觀和客觀特征，構成強奸罪。