建設工程施工合同與承攬合同雖同屬民事合同范疇，但因標的物性質、交易目的及法律規制不同，在司法實踐中常面臨性質認定爭議與規則適用難題。建設工程合同關涉公共安全、工程質量及社會民生，立法對其主體資質、行政審批、程序規范等設置了嚴格的強制性要求；而承攬合同則以意思自治為核心，更強調履約過程的靈活性與結果導向性。二者看似涇渭分明，但在新型工程業態（如EPC總承包、裝配式建筑）與跨界商業模式的沖擊下，界限逐漸模糊，導致合同性質辨識、責任劃分及爭議解決路徑的選擇成為實務痛點。本文從合同主體準入、行政審批效力、形式要件、分包規則、管轄沖突等維度切入，系統梳理兩大合同類型的法律差異，為市場主體提供風險預判與合規操作的實用指引，助力企業在工程交易中精準把握法律邊界，有效防范履約風險。

一、合同主體的限制性：資質準入與例外規則

建設工程施工合同對主體資質的要求具有嚴格法定性。《建筑法》第十二條、第十三條明確規定，承包人必須是具備相應資質的法人，且需根據工程性質匹配資質等級。例如，房屋建筑工程總承包資質分為特級、一級至三級，不同等級對應不同的承包范圍與工程規模。未取得資質或超越資質等級簽訂的合同無效（《建工司法解釋（一）》第一條），司法實踐中對此采取絕對無效立場。例外情形包括農村自建低層住宅和2017年后的園林綠化工程，前者因涉及農民基本居住需求而豁免資質要求，后者因政策調整取消資質強制許可，但涉及古樹名木移植等特殊作業仍需專項審批。此外，企業內部承包的合法性需滿足雙重標準：一是承包人須為在冊職工（以勞動合同和社保繳納為證），二是不得通過補簽合同虛構勞動關系規避法律，否則仍可能被認定為掛靠或轉包。

承攬合同的主體限制則顯著寬松，自然人、個體工商戶均可成為承攬人，但涉及特種設備安裝（如壓力容器、電梯維修）或危化品作業時仍需行業許可。例如，醫療設備維修需具備醫療器械經營許可證，否則合同可能因違反《醫療器械監督管理條例》而無效。司法實踐中對承攬合同主體的審查重點在于是否具備完成特定工作的技術能力，而非形式資質，這體現了承攬合同“重實際履行、輕資格準入”的特點。

二、合同管理的強制性：行政審批與效力補正機制

建設工程施工合同的效力與行政審批深度綁定，形成以“四證”為核心的監管體系。根據《建工司法解釋（一）》第三條，未取得建設工程規劃許可證的合同絕對無效，但允許通過起訴前補辦證件實現效力補正。具體而言，建設工程規劃許可證的補正需在“最后一次起訴前”完成，若案件經上訴或再審發回重審，補正時間節點仍以原審起訴為準。施工許可證的缺失雖不影響合同效力，但可能導致行政處罰，實踐中常見“邊施工邊辦證”的操作模式。對于未取得規劃許可但已實際投入使用的項目，若主管部門未認定為違章建筑，承包人可依據《民法典》第七百九十三條主張折價補償，但需承擔工程質量合格的舉證責任。

效力補正機制體現了司法對市場交易的包容性。例如，承包人在工程竣工前取得相應資質可消除合同無效事由（《建工司法解釋（一）》第四條），但實踐中普遍認為該規則僅適用于總承包合同，專業分包不在此列。實務中需警惕“突擊資質升級”行為，若承包人在簽約后為特定項目臨時增資，可能被認定為惡意規避法律而否定補正效力。

相比之下，承攬合同的管理以私法自治為原則，公權力介入限于公共安全領域。例如，廣告牌安裝需符合市容管理規范，但合同效力不受制于行政審批，僅違反管理規定的行為可能引發行政處罰。

三、合同形式要求：書面強制與成立時點爭議

建設工程施工合同必須采用書面形式（《民法典》第七百八十九條），且招投標文件構成合同組成部分。在招投標場景下，合同成立時點的認定存在理論分歧：傳統觀點認為需以簽訂書面合同書為準，但《民法典合同編通則解釋》第四條明確，中標通知書到達即視為合同成立，招標文件、投標文件與中標通知書共同構成完整合同文本。這一規則突破了“合同書主義”，認可招投標流程的獨立法律意義。實務中，若發包人與承包人另行簽訂背離招投標文件實質性內容的“黑合同”，法院將依據《建工司法解釋（一）》第二十二條以招投標文件作為結算依據。例如，招標文件約定固定單價，而合同書擅自改為總價包干，則結算時仍按單價計算工程款。

承攬合同的形式要求則顯著靈活，口頭協議亦具法律效力，但復雜項目仍建議采用書面形式以避免舉證困難。司法實踐中，承攬合同糾紛的爭議焦點多集中于工作成果的具體要求，書面合同中的技術參數、驗收標準等條款成為認定違約的關鍵證據。例如，工業設備定制合同中若未書面約定精度標準，可能因缺乏量化依據而難以認定質量瑕疵。

四、合同內容完成的程序與責任承擔：分包規則與連帶責任

建設工程施工合同履行中，承包人需自行完成主體結構施工，專業分包須經發包人書面同意且接受方需具備相應資質（《民法典》第七百九十一條）。違法分包或轉包的合同無效，但實際施工人可依據《建工司法解釋（一）》第四十三條突破合同相對性，直接向發包人主張工程款。例如，總包單位將主體結構分包給無資質企業，實際施工人完成施工后可直接起訴發包人索要工程款。連帶責任的適用范圍包括工程質量缺陷和施工安全責任，分包人與總包人需對外承擔共同賠償責任。

承攬合同的分包規則更為靈活，承攬人可自主決定輔助工作分包，僅主要工作分包需定作人同意。例如，廣告制作中設計工作為主要工作，若未經定作人同意外包給第三方，定作人可解除合同（《民法典》第七百七十二條）。次承攬人的責任僅限于承攬人，定作人無權直接追責，這與施工合同的連帶責任機制形成鮮明對比。實務中需注意，承攬合同若涉及精密儀器維修等專業技術領域，擅自分包可能導致工作成果不符合要求，承攬人需自行承擔修復或重作費用。

五、案件管轄的不同：專屬管轄與協議管轄的沖突解決

建設工程施工合同糾紛適用不動產專屬管轄規則，由工程所在地法院管轄（《民事訴訟法解釋》第二十八條）。該規則覆蓋建設工程施工、分包、優先受償權等衍生糾紛，但材料買賣合同、設備租賃合同等附屬關系除外。實務中，當事人通過協議約定其他管轄法院的條款無效，但可通過仲裁條款排除法院管轄。例如，合同約定爭議提交北京仲裁委員會仲裁，則不受專屬管轄限制。

承攬合同糾紛適用一般地域管轄規則，被告住所地或合同履行地法院均有管轄權，且當事人可協議選擇管轄法院。合同履行地的認定以特征義務履行地為標準，例如定制家具糾紛中，若合同約定需在定作人處安裝，則安裝地視為合同履行地。實務爭議常集中于跨國承攬案件的管轄銜接，例如境外企業委托國內廠商加工產品引發的糾紛，可能涉及涉外司法管轄與仲裁條款效力認定。

六、結語

建設工程施工合同與承攬合同的核心差異源于立法對公共利益的保護強度。實務中需重點把握三點：一是準確識別合同性質，通過工程規模、資質要求、行政審批等要素綜合判斷；二是合理運用效力補正規則，在合同存在瑕疵時及時通過補辦證件、取得資質等方式消除無效事由；三是精準設計爭議解決條款，建設工程糾紛應優先約定工程所在地仲裁機構，承攬合同則可靈活選擇管轄法院。未來法律修訂需進一步明確EPC合同、智能化工程等新型業態的法律屬性，為市場主體提供更清晰的規則指引。