本人近些年代理民商事案件主要以建設(shè)工程施工合同糾紛案件為主，而司法鑒定或工程造價(jià)鑒定與建工案件具有微妙的關(guān)系，不可不察也。本人先列舉一些案例（主要探討工程造價(jià)與鑒定），再根據(jù)法律規(guī)定以及經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，作以分享。

相關(guān)實(shí)務(wù)案例

案例一：

     某自然人以其系實(shí)際施工人為由，起訴總承包人、發(fā)包人主張工程款。工程造價(jià)依據(jù)為該自然人以承包人名義向發(fā)包人報(bào)送的結(jié)算書。法院一審審理過程中，承包人、發(fā)包人皆不認(rèn)可該自然人實(shí)際施工人身份，且不認(rèn)可單方報(bào)送工程結(jié)算書，在法院釋明是否鑒定時(shí)，二被告皆放棄鑒定。該案件一審法院判令承包人支付工程款，發(fā)包人在欠付范圍內(nèi)支付工程款；工程造價(jià)依據(jù)系該自然人報(bào)送結(jié)算書。

案例二：

     某自然人以其系實(shí)際施工人為由起訴承包人以及發(fā)包人，要求承擔(dān)對(duì)應(yīng)責(zé)任。工程款依據(jù)系經(jīng)承包人報(bào)送甲方簽字認(rèn)可的工程計(jì)量表（四千八百余萬元）。該案件一審審理過程中發(fā)包人以庭前單方委托第三方制作審計(jì)報(bào)告（三千六百余萬元）對(duì)抗工程計(jì)量表。一審過程中，法院并未釋明工程造價(jià)鑒定問題，發(fā)包人、總承包人也未提出申請(qǐng)。一審法院支持某自然人依據(jù)工程計(jì)量表確定工程造價(jià)之事實(shí)。

案例三：

      某運(yùn)營安裝合同總承包人起訴某發(fā)包人，要求要么繼續(xù)履行運(yùn)營合同，要么解除合同，如果解除，則賠償損失六千余萬元，依據(jù)系單方提交的投入證據(jù)。該案件一審合同被判令解除，未支持損失請(qǐng)求，法庭未釋明鑒定。

案例四：

     某承包人以已完成工程工程款未付清為由，起訴某發(fā)包人支付工程款。依據(jù)系單方制作并已報(bào)送某發(fā)包人但未經(jīng)認(rèn)可的結(jié)算書（五千六百萬余元）。某發(fā)包人以庭前雙方共同委托第三方制作并履行工程無爭(zhēng)議部分造價(jià)（三千二百余萬元）作為依據(jù)對(duì)抗。法院釋明鑒定問題，雙方皆不予鑒定，一審法院支持承包人主張。

      鑒于僅考慮鑒定問題，案件其他事實(shí)再不贅述。案例一承包人、發(fā)包人皆上訴，高院發(fā)回，現(xiàn)正在審理之中；案例二本人代理二審，發(fā)包人上訴后二審法院發(fā)回（發(fā)回還有其他因素），現(xiàn)正在審理之中；案例三，本人代理承包人上訴，高院開庭前提交鑒定申請(qǐng)，二審法院發(fā)回重審，發(fā)回后一審法院同意損失鑒定；案例四，本人接手二審，現(xiàn)正在上訴過程中。

相關(guān)法律依據(jù)

      《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

      第二十八條  當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。

      第二十九條  當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。

      第三十條  當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對(duì)建設(shè)工程造價(jià)出具咨詢意見，訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見申請(qǐng)鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許，但雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。

      第三十一條  當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。

      第三十二條  當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題有爭(zhēng)議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請(qǐng)鑒定，雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請(qǐng)鑒定，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定處理。

      第三十三條  人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等，并組織當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。

      第三十四條  人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人有爭(zhēng)議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

      《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》法釋〔2019〕19號(hào)，第三十條規(guī)定，“人民法院在審理案件過程中認(rèn)為待證事實(shí)需要通過鑒定意見證明的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，并指定提出鑒定申請(qǐng)的期間。”

     以上法律規(guī)定較為簡單，但實(shí)務(wù)中切記需要根據(jù)具體情況審慎處理。

      根據(jù)實(shí)際代理案件經(jīng)歷，建設(shè)工程案件是否鑒定，何時(shí)鑒定，何時(shí)申請(qǐng)，由誰申請(qǐng)，對(duì)應(yīng)工程量以及鑒定標(biāo)準(zhǔn)如何確定等等，對(duì)于此類案件最終造價(jià)認(rèn)定以及案件走向有著極其重大的影響，一旦失誤可能產(chǎn)生不可逆的不利后果，針對(duì)以上案件，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)如下：

      1、以鑒代審

     一方面，尤其作為政府主體，大部分在合同中約定最終工程造價(jià)以審計(jì)結(jié)果為準(zhǔn)，在法庭審理過程中容易基于訴訟立場(chǎng)問題或者費(fèi)用問題不提鑒定或者放棄申請(qǐng)權(quán)利。本人認(rèn)為，司法鑒定無論程序還是結(jié)果基本能夠合理并公平，能夠還原事實(shí)，大膽借助司法鑒定替代政府審計(jì)有利于解決問題，降低風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，對(duì)于當(dāng)前此類案件審理法官來講，將工程造價(jià)、質(zhì)量以及損失等問題由第三方機(jī)構(gòu)來認(rèn)定已是常態(tài)，由此此類案件一旦鑒定，大多結(jié)果基本可以預(yù)判。

      故建議在此類案件處理過程中，尤其是甲方主體，在未達(dá)成對(duì)己有利的結(jié)算之前，通過司法鑒定代替政府或者第三方審計(jì)，也不失為較好的解決矛盾以及問題的方式之一。

      2、訴前鑒定

     本人認(rèn)為，此類案件在無確定結(jié)算的情況下，訴前單方委托專業(yè)機(jī)構(gòu)制作結(jié)算或決算報(bào)告極其重要。包括造價(jià)、損失、質(zhì)量等等。不僅有利于訴訟事實(shí)認(rèn)定，還能大大降低舉證風(fēng)險(xiǎn)，本人代理幾個(gè)起訴案件便如此操作，效果較好。
    實(shí)際利用訴前鑒定對(duì)可能有疑問的造價(jià)、質(zhì)量、損失等內(nèi)容作以評(píng)估，不僅對(duì)訴訟會(huì)產(chǎn)生效果，另一方面也是訴訟當(dāng)事人知己知彼的主要路徑。而且，更有利于通過此類結(jié)果制定科學(xué)、可行且誤差較低的訴訟策略。

      3、審慎對(duì)待法庭釋明

      針對(duì)此類案件，一般法官釋明哪一方是否提出鑒定申請(qǐng)，即基本可以確定由其承擔(dān)此義務(wù)以及不利后果，故此類釋明定然需要審慎對(duì)待，以免訴訟結(jié)果被動(dòng)。本人接觸好幾個(gè)案件一些律師便是在此環(huán)節(jié)出問題，過于自信，導(dǎo)致一審結(jié)果不利，極其被動(dòng)。

      當(dāng)然，對(duì)待法庭鑒定釋明不能僅僅停留在被動(dòng)的等待上，而應(yīng)當(dāng)做主動(dòng)的工作。一方面需要庭前對(duì)此事項(xiàng)有清晰的判斷，此事項(xiàng)必然是訴訟策略的重要一環(huán)，即是否可能需要鑒定、應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)舉證責(zé)任等；另一方面，訴訟過程中根據(jù)訴訟活動(dòng)發(fā)展需要將鑒定利弊貫徹始終，以此發(fā)揮鑒定事宜的最大價(jià)值，實(shí)現(xiàn)長遠(yuǎn)的目標(biāo)。

      4、鑒定工作不僅是技術(shù)問題

      基于實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，本人認(rèn)為，鑒定工作不只是技術(shù)問題，還是法律問題，更是訴訟的一部分。這就要求代理律師在整個(gè)鑒定的籌劃、提起、申請(qǐng)范疇、舉證責(zé)任、鑒材提交、現(xiàn)場(chǎng)踏勘、工程量固定、依據(jù)確定、復(fù)核等等方面作周密工作，如果做得好，一般都會(huì)有大的收獲。

      有比較極端的例子，有些人只關(guān)注所謂的法律問題，極力主張延遲利息支付起點(diǎn)，即使法庭判令支持，可減損二十余萬元；但有些人同時(shí)還關(guān)注鑒定技術(shù)問題，通過前期預(yù)判以及案件熟悉程度，矯正鑒定方式，少則減損幾百萬，多則上千萬元，如此，孰高孰低，高下立判。當(dāng)然，訴訟過程中肯定要有重點(diǎn)，但也要注重關(guān)鍵細(xì)節(jié)，不代表利息問題就能忽視。

      5、盡量不要留給二審

      有人認(rèn)為，如果一審不提起鑒定，在一審結(jié)果對(duì)己不利的情況下在二審再行提起，也可以解決問題。本人認(rèn)為，此種認(rèn)識(shí)顯然是不可取的。

      其一，一審在各方有爭(zhēng)議的情況下，有舉證責(zé)任人一方提起鑒定一般都會(huì)得到支持，基于前面論述，甚至在各方爭(zhēng)議不大的情況下，部分審判者也傾向通過第三方鑒定解決造價(jià)問題，但二審法院對(duì)于鑒定申請(qǐng)僅是“可以”選擇，本人代理案件中，二審（高院）支持鑒定僅一起，且非建設(shè)工程施工案件。

      其二，在一審法院已經(jīng)釋明的情況下，放棄鑒定風(fēng)險(xiǎn)更大，除非造價(jià)認(rèn)定確實(shí)存在實(shí)質(zhì)性問題或案件有其他問題，也就意味著，如此二審法院啟動(dòng)鑒定可能性依然極小，大多數(shù)因?yàn)槠渌碛砂l(fā)回處理。

      最后，一方面，本人一直認(rèn)為，訴訟不是賭博，而是想辦法將被各種表象掩飾的事實(shí)呈現(xiàn)在法庭；另一方面，訴訟策略不能只制訂一條，方案也不能只要一個(gè)，要有A、B方案，要有如果此路不通則走彼路的安排，不能走絕路。

      6、實(shí)事求是，解決問題

      本人認(rèn)為，工程案件問題矛盾的解決，各方當(dāng)事人定然需要實(shí)事求是，主要以實(shí)際施工內(nèi)容為基礎(chǔ)，講究中正之道，問題就好解決。若是想通過訴訟或糾紛獲得無事實(shí)及依據(jù)之利益，可能暫時(shí)獲得，但不能長久，必然會(huì)有撤銷和暴露之時(shí)，且不利于矛盾化解。

       另外針對(duì)鑒定工作，本人認(rèn)為需要完全認(rèn)識(shí)以及掌握，除熟知法律外，還需要掌握鑒定方法以及邏輯，系統(tǒng)思考，且具體考慮案件，審慎決策。由此才可能獲得一個(gè)較為滿意的結(jié)果。

       當(dāng)然，上述經(jīng)驗(yàn)僅系本人針對(duì)處理案件的總結(jié)分析，難免有偏頗之處，期望予以補(bǔ)正、批評(píng)！