建筑業是我國國民經濟發展的重要組成部分，據報道 2020年，建筑業增加值占國內生產總值的比重達到7.2%，為全社會提供了超過5000萬個就業崗位。[]建筑背后除了鋼筋水泥，最重要的即為約束建設方和施工方等主體間權利義務的建設工程施工合同，盡管住建部、國家工商總局先后發布了2013、2017版《建設工程施工合同（示范文本）》，但合同雙方締約主體出于自身需求等原因的考量，在實踐中就工程施工中的價款支付、工程質量等會進行特別約定，其中建設項目中如存在三方或三方以上主體，合同價款的支付、結算事宜則更為復雜靈活，其中我們所要探討的“背靠背”條款則為典型，也較具爭議。
一、建設工程施工合同中“背靠背”條款的概念及條款識別
（一）概念解析
“背靠背”條款是指雙方當事人在合同中明確，在付款義務一方主體收到第三人付款后再行向另一方付款，該樣條款即為“背靠背”條款。在建設工程施工合同領域，則為下游合同中發包人與承包人約定，待上游合同中的發包人支付上游承包人工程款項后，下游合同的發包人再向下游承包人支付工程款項的約定。所以“背靠背”條款一定至少存在于三方主體之間，且三方主體中的一方作為中間方“承上啟下”，為便于理解，特舉例釋之。
“有待建工程域誠項目，董氏集團為建設方，通過公開招標，楊氏公司中標與董氏集團簽訂《域誠項目建設工程施工合同》，后因該項目中涉及專業性較強的人工智能鋼結構項目，楊氏公司遂與DJ公司簽訂《人工智能鋼結構專業分包合同》，并在合同中約定，“付款條件：待董氏集團支付楊氏公司付款后，楊氏公司再向DJ公司支付合同款項。”
其中，“待董氏集團支付楊氏公司付款后，楊氏公司再向DJ公司支付合同款項”的約定即為“背靠背”條款約定。該案例中董氏集團與楊氏公司之間存在建設工程施工合同關系，前者為發包人、后者為承包人；楊氏公司與DJ公司之間存在建設工程施工合同關系，前者為發包人、后者為承包人。實踐中一般稱董氏集團與楊氏公司之間的合同關系為上游或前手合同關系，楊氏公司與DJ公司之間的合同關系為下游或后手合同關系，其中楊氏公司為前手合同中的承包人，后手合同中的發包人。“背靠背”條款則存在于下游合同關系之中，但深受上游合同影響，以上游合同關系中的價款結算為前提。為便于理解，特以圖示之。
需要注意的是，我們討論的“背靠背”條款一定至少存在于三方主體之間，所以前手合同和后手合同必須同時有效，故案例中如《域誠項目建設工程施工合同》或《人工智能鋼結構專業分包合同》無效，則“背靠背”條款名存實亡。比如前述案例中DJ公司因缺乏資質或楊氏公司為轉包人、違法分包人導致合同無效，“待董氏集團支付楊氏公司付款后，楊氏公司再向DJ公司支付合同款項”的約定即為無效約定，對楊氏公司與DJ公司均無約束力，即需要按照合同無效的法律規定進行權利義務的清算處理。
（二）建設工程施工合同中“背靠背”條款的識別
判斷建設工程施工合同中是否存在“背靠背”條款，對于當事人權利義務的劃分至關重要，該條款能成為合同一方當事人或代理人有效的付款抗辯事由，故首先要識別該樣條款。實踐中常見的條款約定有：
（1）、總包人在收到業主支付的工程款項后，扣除相應的管理費用于X日內支付給分包人，業主未付款的，總包人可拒絕支付分包人工程款；
（2）、根據業主付款的進度，總包人按相同比例向分包人付款，業主未支付的，分包人不得請求支付工程款；
（3）、雙方結算以總包人與業主的結算依據和條款為準；
（4）、業主向總包人支付工程款后X日內，總包人再向分包人支付工程款（或X日期限未屆滿的，分包人不得向總包人主張支付工程款）。
其中第1、2、4的約定滿足“背靠背”條款的定義，一般不會出現爭議。第3種約定中并無關于支付的前后時間約定，后手結算以前手（總包人與業主）的結算依據和條款為準，并不能明確表示出后手結算須以前手為前提，比如前手合同中約定項目結算按月報送工程量審定，并按照審定價格的85%支付，則對后手合同當事人而言，按月審定并支付審定價格的百分比即符合合同約定，完全沒有支付前后次序，故該約定不明，容易發生爭議。還可能會出現爭議的是，如前述案例中DJ公司已完工程價為100萬元，而董氏集團僅向楊氏公司支付10萬元，此時楊氏應支付10萬，或是100萬應全部支付？按照第4“業主向總包人支付工程款后X日內，總包人再向分包人支付工程款”約定，業主董氏集團已經支付了楊氏公司工程款，因楊氏公司與DJ公司雙方并沒有明確約定按照前手進度或前手支付數額進行支付，此時則楊氏公司則可能需要全部支付100萬工程款。
所以，建設工程施工合同中“背靠背”條款的約定除了應明確支付的時間先后次序外，還需要對支付數額進行明確，避免產生爭議或讓該條款的約定目的落空。
在建設工程施工合同“背靠背”條款的識別過程中，司法應堅持嚴格原則，因支付時間的順序影響資金回籠使用效率，以及下游合同中承包人的相對不利地位，為避免上游合同當事人依靠其甲方地位及資源優勢造成下游當事人利益受損，在識別過程中應嚴格堅持文義，嚴格禁止過度探索當事人簽訂合同時的真意。再者即使不被認定為“背靠背”條款，雙方當事人或裁判機關完全可以按照“當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
（1）建設工程已實際交付的，為交付之日；
（2）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；
（3）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日”的法律規定進行價款支付結算，并不會出現像其他合同條款無效后導致后續權利義務劃分困難的情形。
二、建設工程施工合同中“背靠背”條款存在的基礎
“背靠背”條款以第三方的付款作為合同當事人之間結算的前提，就資金支付的時間而言明顯對下游合同的承包方不利，那么建設工程施工實踐中為何還有眾多關于該類條款的約定，我們認為可從理性人理論、締約主體不平等性、法律規定及司法實踐三個角度進行分析。
（一）市場經濟主體的“理性人”角色
“理性人”是經濟學中的重要概念和制度，基本特征為每一個從事經濟活動的人都是利己的。也可以說，每一個從事經濟活動的人所采取的經濟行為都是力圖以自己的最小經濟代價去獲得自己的最大經濟利益。締結合同作為市場經濟活動中的重要構成，合同主體的活動完全符合該理論的特征。
在建設工程施工合同的簽訂過程中，發包人和承包人都想通過最小的經濟成本獲取最大的利益。對發包方而言，約定待上游業主付款后再行支付價款，無疑會避免發包方自己墊資的風險，墊資存在銀行利息等直接成本和潛在投資等機會成本，該約定恰好可以節約這一成本，是理性抉擇；對承包方而言，盡管“背靠背”約定使得其收款以第三人的履行為前提，締結該樣約定似乎非理性。但是我們還應考慮市場經濟主體因經濟能力、資源掌控等形成的地位差異，這種締約能力差異不會因規定法律面前人人平等而消除，至少承包方在簽訂合同時一定會考慮上述因素。假設承包方堅持絕對平等，不同意發包方提出的“背靠背”條款約定，結果可能是喪失締約機會，對于承包人而言，延遲收款的成本一般遠遠小于喪失締約機會的成本，從這一意義上講，承包方實質上是理性的，因為其一定經過利弊權衡。
（二）市場經濟主體的不平等性
不容否認經濟主體締約能力差異是客觀存在的，研究表明傳統契約與新型平臺經濟均存在主體不平等性。[]在建筑市場中業主方掌握信息優勢，某種程度上可以影響甚至決定誰可以與之訂立合同。往往越下游的合同方地位相對越弱，其締約議價能力、影響交易規則能力和與相對方溝通的能力相對不如上游方。建設工程施工合同“背靠背”條款即處于下游合同當事人之間，接受條款的承包方則為三者中的最末端，基于上述因素，承包方在簽訂合同時，客觀上不得不接受“背靠背”條款的約束。
（三）法律允許與司法承認
建設工程施工合同中“背靠背”條款目前我國法律并未明文禁止，司法審判中也予以認可，尤其是2 012年《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條明確“分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效”后，更確證“背靠背”條款在建設工程施工合同糾紛中的司法承認。近年來的審判實踐中，各地法院也均對“背靠背”條款的效力予以認可。正因法律允許及司法承認為其存在提供了土壤。“背靠背”條款才有存在的可能。
但是，域外部分國家的立法明文禁止“背靠背”條款，否認其效力。如英國將其等同認定為總包人不向分包人付款的借口，除業主破產之外禁用背靠背條款，在2009年通過的《地方民主、經濟發展和建設法令》第142條規定施工合同不應根據另一個合同履行的義務作為支付的前提條件。美國北卡羅萊納州法令規定“背靠背”條款不合法，禁止實施，紐約、加利福尼亞州和內華達州認為“背靠背”條款違反公共政策。澳大利亞、馬來西亞、新加坡等國家也有相同法令。
三、建設工程施工合同中“背靠背”條款的法律性質爭議：
附條件或附期限
“背靠背”條款的法律性質，主要有附條件說[]與附期限說[]。傳統民法理論認為二者的區別主要為，所附條件是不確定的偶然性事實，事實成就與否具有不確定性；期限是確定的必然性事實，事實在未來必然成就，事實的特定性為其根本特征。故條件說的支持者認為背靠背條款的核心是將總承包方獲得業主支付作為付款的前提條件。附期限說的支持者認為分包方與總承包方簽訂合同時，其真實意思表示應是將“獲得業主付款”視為未來發生的確定的事實。若該事實未來發生不確定，下游分包方是不愿意與總承包方約定“背靠背”條款的，其當然認為在工程質量合格的前提下，業主方支付工程款僅是時間問題。
我們認為依據民法理論關于附條件與附期限的區別，建設工程中“背靠背”條款應屬于附條件的約定。上游合同中發包人能否支付款項，存在不確定性，如工程質量不合格則發包人可以拒付款項，還存在如發包主體資格滅失、破產等無法支付款項的情形。但是，附條件說雖契合民法理論，卻不符合當事人締約目的，建設工程實踐中的下游當事人，尤其是承包人在簽訂“背靠背”條款時，從不期望也不認為上游發包人的付款存在不確定性，業主方支付工程款僅是時間問題而已。“正常情況下，理性的后手承包人不應訂立這樣可能（但并非必然）導致自身權益完全喪失的合同。因此，將“背靠背”條款認定為附條件條款，與一般工程承包合同顯見的等價有償性以及當事人合同目的（承包人完成合格工程，發包人支付價款）不符”。[]下游合同中的發包方之所以約定以上游發包人支付工程款為前提的“背靠背”條款，主要目的也在于控制工程款支付風險、分散上游發包人未按時支付工程款的風險。尤其是在上游發包人未按照約定支付工程款的前提下，將這一風險轉移到下游分包方，形成付款期限、違約抗辯的有利局面，在最終是否向下游承包方付款的問題，大多仍持肯定態度。
我們通過案例檢索發現，目前司法審判實踐中人民法院普遍認為該約定屬于附條件的約定條款，審判主要聚焦于下游承包人是否故意怠于促成或惡意阻止約定條件的成就，詳見下文案例摘錄。
四、建設工程施工合同中“背靠背”條款的效力：
信息披露充分與否視角
建設工程“背靠背”條款的效力依賴于下游發包人對上游合同中工程價款結算或支付條款內容的充分披露，因建設工程中存在的如BT、BOOT等建設模式，如締結“背靠背”條款時不對下游進行充分披露，即使存在總包人在收到業主支付的工程款項后支付分包人之類約定，該條款的效力依據《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）第四百七十二條 “要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列條件：（一）內容具體確定：（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”的規定，要約是否明確，條款是否成立存在爭議。
當未充分披露結算或支付信息時，有人認為“背靠背”條款是未成立更未生效狀態。理由是此時的“背靠背”條款所包含的作為要約的意思表示內容尚未具體確定，因而其對應的承諾的意思表示內容亦未具體確定。我們認為即使存在未充分披露結算或支付信息的情形，但條款依然成立生效。理由是此時的意思表示是具體明確的，就是上游結算再進行下游支付，只不過此時下游承包人可通過《民法典》第一百四十八條、五百七十七條規定的違約責任、行使撤銷權等途徑救濟。再者《民法典》第五百條第二款規定，當事人在訂立合同過程中有故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況情形，造成對方損失的，應當承擔賠償責任，也并未規定違反該規定的合同直接無效。
當充分披露結算或支付信息時，“背靠背”條款成立生效。只不過應該注意在條款履行中，當上游發包人因銀行融資困難等遲延向上游承包人支付工程款項時，如上游承包人已向上游發包人積極行使權利，“背靠背”條款約定的支付條件視為未成就，下游承包人不能主張付款。原因是該情形下非因上游承包人導致付款條件不成就，不存在惡意阻止“背靠背”條款條件成就的情形；當因上游承包人存在遲延申報付款材料等導致上游發包人未能及時付款，視為上游承包人惡意阻止其與下游承包人約定“背靠背”條款中的條件成就，下游承包人有權主張付款。
五、建設工程施工合同中“背靠背”條款的司法實踐：效力與性質
盡管現行法律對建設工程中背靠背條款未明確約定，就約定的效力、性質理論上也存在爭議。但當案件涌入法院時司法仍須直面，本節我們以司法案例的摘錄窺探司法審判對建設工程施工合同中“背靠背”條款的現實回應。
（一）條款的效力與性質
1、觀點一：分包合同整體有效時，認定條款有效，但適用須滿足條件。
最高院在（2021）最高法民終662號案件中認為，“從華東電力設計院公司與甘肅安裝公司簽訂的三份合同的內容看，只有《基礎和組件支架安裝施工合同》由業主方金塔萬晟公司全部支付工程款后，華東電力設計院公司再向甘肅安裝公司支付工程款的約定。在案涉各方均已確認甘肅安裝公司完成了57.6MW安裝的情形下，鑒于支付7500萬元的前提條件，即完成100MW光伏電站工程的條件已經發生變化，各方當事人均未對這一變化及時達成相關付款協議。一審法院認定華東電力設計院公司在支付工程款時，并未列明已給付的7300萬元所指向的具體款項”，故對華東電力設計院公司關于一審法院認定背靠背支付條款不再具備履行條件有誤的上訴請求不予支持。
最高院在（2020）最高法民終106號案件中認為，“關于背靠背付款條件是否已經成就，中建一局提出雙方約定了在大東建設未支付工程款情況下，中建一局不負有付款義務。但是，中建一局的該項免責事由應以其正常履行協助驗收、協助結算、協助催款等義務為前提，作為大東建設工程款的催收義務人，中建一局并未提供有效證據證明其在蓋章確認案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務，對大東建設予以催告驗收、審計、結算、收款等。相反，中建一局工作人員房某的證言證實中建一局主觀怠于履行職責，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設主張權利，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款規定附條件的合同中當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關于背靠背條件未成就、中建一局不負有支付義務的主張，理據不足”，據此駁回上訴。
我們認為上述最高院裁判觀點，一是充分尊重了當事人意思自治，認可建設工程施工合同中“背靠背”條款的效力，為該條款提供了存在的合理性，彰顯了民事領域法無禁止即可為的原則，保障了私權；其次充分考慮了目前建設工程領域現實情境以及該條款存在的社會基礎，較好維護了通常情形下相對處于弱勢的下游承包人；再者上述司法裁判可引導上游承包人積極向發包人主張工程款，積極行使權利，平衡當事人風險分擔意思自治需求與社會公平穩定之間的張力；最后，司法回應了理論爭議，認可“背靠背”條款的性質為附條件，提供了裁判指引。
2、觀點二：以違反合同相對性或業主未確認為由，回避或否定背靠背條款效力。
最高院在（2016）最高法民申1123號案件中認為，“雖然本案與相關案件案所涉工程為同一工程，但是海沃公司與金德龍之間的建設工程承包合同和金德龍與金鴻濤之間的轉包合同是兩個不同的法律關系，根據合同相對性原理，不能當然以承包合同項下的工程造價作為認定轉包合同工程造價的依據，且二審判決也未加重海沃公司的債務負擔。故申請再審理由不能成立。”
青海法院在（2014）青民一終字第42號案件中認為，“合同雖作了這樣的約定，但豪都華庭公司在合同上未簽字蓋章，此約定對豪都華庭公司不產生效力，即對豪都華庭公司沒有約束力。因此，豪都華庭公司是否付款不應成為重慶一建公司給付青海和宇公司工程款的前提條件，豪都華庭公司與重慶一建公司之間是否結算不能成為重慶一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。”
我們認為法院上述觀點，曲解合同的相對性原則，使得建設工程施工合同中“背靠背”條款的約定形同虛設。上游發包人獨立于下游合同主體，本身不受下游合同約束，不證自明。但其支付價款對下游合同當事人屬于事件，非下游合同當事人意志能為，存在不確定性，仍能作為下游合同中約定的價款支付條件；其次裁判中回避合同效力，有違司法在合同效力審查中的能動性；最后以違反公平的宏觀原則裁判，擱置了具體的規則，有違法理，且違反公平原則未必導致合同條款無效。
（二）“背靠背”條款司法適用中的舉證責任分配
1、情形一：證明下游承包人知悉上游合同中工程款結算或支付條款內容的舉證責任分配
該情形下的舉證主體應為下游發包人，舉證責任分配的原因：其為上游合同中的當事人，客觀上知曉上游合同中工程款結算或支付條款內容；依據《民法典》第五百條規定[]，其為告知下游承包人上游合同中工程款結算或支付條款等內容的先合同義務履行者；同時對于下游合同的承包人而言，該種情形下證明知悉上游合同中工程款結算或支付條款內容屬于消極事實，客觀上下游承包人難以舉證；其證明下游承包人知悉上游合同中工程款結算或支付條款內容，“背靠背”條款才可能認定對下游承包人具有約束力，實現締約目的。
2、情形二：證明上游發包人是否完成對下游發包人價款支付的舉證責任分配
因司法實踐中基本將“背靠背”條款視為附條件的約定，將“收到業主方付款”作為所附條件的成就。故下游合同的承包人主張工程款時，理應證明該條件已經成就，即起訴時下游合同發包人已經收到上游合同發包人付款，故證明上游發包人是否完成對下游發包人價款支付的舉證責任分配在下游。但是該種情形下依據民事訴訟“誰主張、誰舉證”的原則，因下游承包人非上游合同當事人，舉證困難。有人可能認為此種情形可以依據民訴法關于“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”的規定，申請法院出具調查令，但我們討論的是舉證責任分配問題，法院調查或向代理律師出具調查令并未轉移舉證責任，僅是司法對舉證困難的救濟。
基于下游承包人舉證難度大，是否應將該種情形下的舉證責任分配給下游合同的發包人，畢竟其同時為上游合同當事人，客觀知曉上游發包人是否付款事宜；同時其作為“背靠背”條款的締約一方，有責任證明該條件是否成就。我們認為該種情形下如上游發包人確實未支付款項，該事實對其也屬于消極事實，同樣難以舉證；再者舉證責任倒置屬于舉證原則的例外，必須有法律的特別規定，否則無法適用。需要注意的是原《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七條“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”之規定，已在2019年被法釋[2019]19號《最高人民法院關于修改<關于民事訴訟證據的若干規定>的決定》刪除，自此人民法院并不能綜合當事人舉證能力等因素分配舉證責任。
又基于此，是否應將該種情形下的舉證責任分配給與“背靠背”條款條件成就密切關聯的上游發包人，[]是否支付上游承包人款項其客觀上最為知曉。但是上游承包人客觀上知曉并不是其應承擔舉證責任的必要理由，其并非“背靠背”條款的締約方，也非工程價款的主張者，難以找到充分的理論依據。尤其是當下游合同當事人在合同中約定了仲裁管轄，非合同當事人的上游發包人，除非各當事人同意，否則難以加入仲裁程序。
（三）“背靠背”條款的司法實踐借鑒
借鑒1、總包單位不能證明建設單位未支付工程款、且自身已積極主張債權的，不得對抗分包單位的付款請求。
盡管如前所述將證明上游發包人是否完成對下游發包人價款支付的舉證責任分配給上游承包人，依然存在困難及合理性不足的問題，但從目前的司法裁判來看，法院會將舉證責任分配給上游承包人。故作為總包單位如在下游合同中與對方約定了“背靠背”條款，應留存付款憑證或主張待證事實為消極事實不應由其舉證，還應積極向上游發包人主張權利，避免法院認定其怠于行使權利屬于《民法典》第一百五十九條規定“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就”的情形。
借鑒2、建設單位已支付的工程款遠高于總包單位應向分包單位支付的工程款的，若總包單位不能證明建設單位支付款項對應的工程項目，則不得對抗分包單位的付款請求。
工程實踐中因總承包人可能將同一工程分包給了不同的下游承包人，當建設單位作為發包單位將整個項目對應的工程款支付給總承包人，如不能證明應支付給下游承包人的工程款，則當下游承包人依據“背靠背”條款請求按約支付工程款項時，不能對抗下游承包人的付款請求，建議此種情形下與發包單位約定付款時備注對應工程項目名稱，避免將“背靠背”條款約定目的因此而落空。
借鑒3、總包單位應積極向建設單位主張權利，避免被法院認定為惡意阻卻“背靠背”條款約定條件的成就。
如建設單位向總包單位依據合同約定應予付款，但總包單位未及時向其通過催告驗收、審計、結算、收款等方式主張權利的，依據最高院在（2020）最高法民終106號案件中的認定，該不作為屬于《民法典》第第一百五十九條規定“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就”之情形，法院會認定此種情形下雙方“背靠背”條款約定的付款條件已成就，總承包人無法再以發包人未付款抗辯下游承包人的付款請求。建議總承包人應嚴格按照合同約定的付款時間和條件，及時通過函件、律師函、訴訟等方式向建設單位主張權利，證明“背靠背”條款的付款條件尚未成就。
六、結語
通過本文可知，建設工程中“背靠背”條款在理論與實踐中皆具有一定爭議，盡管如此，建筑市場中各經濟主體從各自角度考量，仍“偏愛”在工程實踐簽訂“背靠背”條款。法律明文規定的缺失導致司法裁判不統一，從而在一定程度上加大了建筑市場中各經濟主體經濟效益期待的不確定性及風險。本文正是從該現狀出發，對建設工程的司法裁判現狀及工程“背靠背”條款約定的風險做簡單梳理，以期能對各市場經濟主體在簽訂合同時有所提示和借鑒。另需要特別說明的是，因本文作者囿于現有文獻、司法案例的搜集及實踐經驗的不足，以及作者思考能力的局限，所述觀點并不能保證完全正確，盡管存在諸多不足但期待以此文，激發理論和實務對于本文論述主題的的關注和討論。
