工程建設(shè)領(lǐng)域領(lǐng)域，因建設(shè)工程一般標(biāo)的較大，所涉及主體關(guān)系復(fù)雜等，隨著近年司法實(shí)踐顯示，建設(shè)工程領(lǐng)域涉及的刑事犯罪也在逐年增加，本文結(jié)合一起實(shí)務(wù)案例，就“承包人利用非法手段獲取工程建設(shè)后，是否有權(quán)主張工程款利潤”問題進(jìn)行分析認(rèn)定。

一、案例導(dǎo)入

在一起實(shí)務(wù)案例中，甲公司經(jīng)過公開招投標(biāo)，乙公司中標(biāo)。后雙方于2019年就A項(xiàng)目建設(shè)簽訂《EPC總承包合同》，合同簽訂后乙公司依據(jù)約定進(jìn)行了項(xiàng)目建設(shè)。后因項(xiàng)目資金問題項(xiàng)目建設(shè)至70%停工。甲公司與乙公司就項(xiàng)目結(jié)算問題產(chǎn)生爭議，甲方委托第三方審計(jì)機(jī)構(gòu)予以審計(jì)。另經(jīng)立案調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在項(xiàng)目招投標(biāo)階段乙公司曾向甲公司負(fù)責(zé)人支付大額資金的事實(shí)?，F(xiàn)雙方就本項(xiàng)目工程造價(jià)中是否應(yīng)當(dāng)包含工程款利潤產(chǎn)生爭議。

二、工程利潤

根據(jù)《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》第1條第1款規(guī)定：“建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成劃分為人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤、規(guī)費(fèi)和稅金?！痹ㄔO(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》第5條規(guī)定：“工程價(jià)格由成本（直接成本、間接成本）、利潤（酬金）和稅金構(gòu)成?！鼻笆鲆?guī)定內(nèi)涵基本一致，即工程款的范圍如上所述。

工程款利潤，一般由施工企業(yè)根據(jù)自身需求并結(jié)合建筑市場實(shí)際自主確定，列入報(bào)價(jià)中。工程造價(jià)機(jī)構(gòu)在確定工程款利潤時(shí)，應(yīng)以定額人工費(fèi)或（定額人工費(fèi)+定額機(jī)械費(fèi)）作為計(jì)算基數(shù)，其費(fèi)率根據(jù)歷年工程造價(jià)積累的資料，并結(jié)合建筑市場實(shí)際確定，以單位（單項(xiàng)）工程測算，利潤在稅前建筑安裝工程費(fèi)的比重可按不低于5%且不高于7%的費(fèi)率計(jì)算。利潤應(yīng)列入分部分項(xiàng)工程和措施項(xiàng)目中。

因此，對于工程款利潤的計(jì)取，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同判斷，合同有約定應(yīng)當(dāng)依據(jù)約定計(jì)取，合同未約定的，根據(jù)定額計(jì)取。

三、非法手段的認(rèn)定

在本案中，根據(jù)已查明的事實(shí)，在項(xiàng)目招投標(biāo)階段乙公司曾向甲公司負(fù)責(zé)人支付大額資金，若在無合理解釋的前提下，將涉嫌刑事犯罪?！吨腥A人民共和國刑法》第二百二十三條的規(guī)定了串通投標(biāo)罪，但對于串通投標(biāo)后實(shí)施項(xiàng)目所獲得的利潤是否屬于“違法所得”，實(shí)踐中具有一定的爭議。

《中華人民共和國招投標(biāo)法》第五條規(guī)定：招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則；第三十二條規(guī)定：投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。禁止投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)。根據(jù)招投標(biāo)法的規(guī)定，投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，本案例中，乙公司在招投標(biāo)期間內(nèi)向甲公司負(fù)責(zé)人支付大額資金的事實(shí)屬“非法手段”獲取項(xiàng)目建設(shè)的行為，根據(jù)《招投標(biāo)法》第五十三條的規(guī)定，乙公司因前述違法行為，《EPC總承包合同》無效，除承擔(dān)行政處罰外，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

四、利用非法手段獲取項(xiàng)目后，承包人是否有權(quán)主張工程利潤

根據(jù)上述規(guī)定，工程款利潤屬于工程總造價(jià)的組成部分。本案中，乙公司通過非法手段獲取工程后施工建設(shè)，審計(jì)機(jī)構(gòu)在工程造價(jià)中是否應(yīng)當(dāng)計(jì)取該工程利潤。對于乙公司的上述行為，《中華人民共和國刑法》第二百二十三條的規(guī)定了串通投標(biāo)罪，但對于串通投標(biāo)后實(shí)施項(xiàng)目所獲得的利潤是否屬于“違法所得”，實(shí)踐中具有一定的爭議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于因串通投標(biāo)行為中標(biāo)的，串標(biāo)后中標(biāo)以及完成項(xiàng)目的相關(guān)利潤均屬“違法所得”。根據(jù)《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》的規(guī)定，利潤應(yīng)當(dāng)屬于工程價(jià)款的一部分。因此，本項(xiàng)目工程總造價(jià)中包含的工程利潤應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為串標(biāo)人中標(biāo)后所獲取的“違法所得”，應(yīng)當(dāng)予以扣除，施工方主張?jiān)摬糠止こ炭顭o法律依據(jù)。（2016）魯1302刑初1883號案件中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定該數(shù)額據(jù)計(jì)算的方法為中標(biāo)價(jià)款減去設(shè)備款等于獲得不正當(dāng)利益數(shù)額；（2019）魯02刑終196號案件中，檢方認(rèn)為被告人因承攬此工程獲取的利潤也應(yīng)認(rèn)定為違法所得予以追繳。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法規(guī)定的“串通投標(biāo)罪”所指代的“違法所得”僅限于在招投標(biāo)過程中獲得的相應(yīng)不法利益，如有關(guān)招投標(biāo)活動中的成本費(fèi)、掛靠費(fèi)、好處費(fèi)、陪標(biāo)費(fèi)、居間費(fèi)等，而不包括因中標(biāo)后實(shí)施項(xiàng)目所獲得的利潤。而投標(biāo)人施工后所獲得的利潤并非行為人通過違法犯罪活動（串通投標(biāo)）直接獲得的經(jīng)營收益，因此不應(yīng)該被認(rèn)定為違法所得。

綜上，對于利用非法手段獲取項(xiàng)目后，承包人是否有權(quán)主張工程利潤問題，筆者更贊同第二種觀點(diǎn)，具體分析理由如下：

首先，施工是正常的勞動生產(chǎn)活動，不論投標(biāo)人是否串通投標(biāo)，都是以追求利潤為最終目的，而最終獲得利潤的多少與施工方的成本管控直接相關(guān)。如果將利潤簡單地歸為違法所得，可能出現(xiàn)定罪量刑失衡的現(xiàn)。

其次，由串通投標(biāo)行為本身獲得的利益才應(yīng)該被認(rèn)定為違法所得。如之前所述的掛靠管理費(fèi)、行賄款、給予其他投標(biāo)人的好處費(fèi)等，而投標(biāo)人施工后所獲得的利潤并非行為人通過違法犯罪活動（串通投標(biāo)）直接獲得的經(jīng)營收益，因此不應(yīng)該被認(rèn)定為違法所得。如果將行為人施工后的利潤也算成違法所得也與串通投標(biāo)罪所保護(hù)的法益相違背。