拜讀了蘇力老師的《法治及其本土資源》,使我受益匪淺。幸看完后,我對當代的中國法治有了更近一步的認識和了解,從中收獲頗多。
在序和自序中,曉力老師和蘇力老師分別以什么是你蘇力的貢獻和什么是你中國的貢獻為引子表達了自己的觀點和看法。曉力老師認為,蘇力老師在本文中最重要的貢獻便是對盛行的法治建設的“現代化方案”的反思和挑戰。這種“現代化方案”便是“市場經濟就是法制經濟”,其意指就是“主張政府作用國家強制力盡快建立一個現代的法律體系,以保證市場經濟的順利發展”。而蘇力老師以一種詩人口吻述說著“歷史的多情”,指出什么是你中國的貢獻?實際上這是蘇力老師的作為法學家的社會責任感。真的貢獻只能產生于一種對中國昔日和現實真切的關懷和信任。關注中國當代的現實生活,發揮我們的比較優勢,是中國學者有可能作出獨特學術理論貢獻的必由之路,這才是一種真正的無可替代的貢獻。
蘇力老師在本書中引用了一些鮮活的例子,都是我們身邊經常發生的事件,從淺近的社會法律問題入手,集中討論了中國當代法律和法學一系列重要理論問題。本文只挑選其中幾個方面進行討論。
以《秋菊打官司》為例,村民秋菊的丈夫因口角之爭,與村長打了起來,村長向其下身踢了幾腳。為此秋菊非常憤怒,要討個“說法”。幾次調解不成,秋菊無奈選擇了打官司,最后,村長被逮捕。在警車帶走村長之際,秋菊卻滿臉疑惑并自語道,怎么把人給抓了,我只是要個說法。秋菊本意只是想要個說法,她不想通過法律制裁的方式來懲罰村長,因為在一個生活緊密,人際關系親密的農村,在一定意義上他們是一榮俱榮,一損俱損。正式法律制度干預破壞了這種社會關系和這個社區中人們之間的預期和默契。似乎法律得到了執行,似乎公民權利得到了保障,似乎正義戰勝了繆誤,但在一定期間內,她將在一定意義上被“流放”。從這個社會上普普通通的例子中可以知道,中國的法律是公平正義的,但仍然存在很多缺陷。這也引出了“法律規避”的論題。有些事其實完全沒有必要非得按照法律規定一五一十的做,因為正式法律的運營效果未必一直極好。而本土化法律也許并不符合普世的客觀真理,但也絕不是人治的暴政。
在《法律規避和法律多元》一文中,作者通過分析一個規避法律的私了的案子指出,農民規避國家制定法而偏好私了并不必定是一種不懂法的表現,而是利用民間法和國家指定法的沖突所作出的一種理性選擇。因為私了對雙方都更為有利。在合作規避中,雙方都是熟人,都生活在相距不遠的農村,這種限制條件使他們相互便于溝通和理解。更重要的是他們以后還要繼續在同一空間生活下去,所以他們更樂意采取一種妥協、合作的態度?所以私了實際上是人們在社會生活中為“囚徒困境”做的一種最佳選擇。
國家制定法和民間法的不一致性導致了法律多元化,因為法律多元的存在確實給人們提供了不同的解決問題的方法選擇。其實分析私了案件仍然具有某種啟示:當法律規避不可避免或有必要的情況下,法律規避也許并不那么可怕,因為規避存在本身就表明規避者意識到國家制定法是一種權威的存在,當他們努力規避國家制定法實際上也正是在一定程度上接受國家法律的規則。
在探討“如何建立與市場經濟相適應的現代法治”這一問題時,我們應該全面理解法律的功能。作者將法律的功能定義為——“可以大致確定的預期”,也就是說我們在做一件事情之前,可以原先猜想到這么做的后果。“大致確定的預期”之所以重要,是因為只有在比較確定的預期下,我們才能進行一切社會交往和社會活動,才不至于陷入不可知的恐懼之中。我們長期以來傾向于將法律視為社會變革的工具,而忽視法律的一個最重要的特點是保持穩定,是一種保守的社會力量,因此在我們頻繁的“修改完善法律法規”之際不僅不可能建立法律的預期和權威,而且有可能破壞本來法律所要保證的已經建立的社會預期,這實際上非常不利于法治的建立。所以我們要利用本土資源,就會存在另外一個問題,從哪兒去尋找本土資源。尋求本土資源,注重本國傳統往往會被理解為從歷史中尋找,特別是從歷史典籍規章中去尋找。這種資源固然重要,但更重要的是要從社會生活中的非正式法律制度中去尋找,從當代人的社會實踐中尋找。
蘇力老師文中沒有具體回答如何建立與市場經濟相適應的現代法治,但提供了一個解決問題的方向,即注重利用本土資源。這在當時“變法”與“法律移植”呼聲頗高的背景下,對我國法治建設頗具有啟迪作用。
最后,還是要以趙曉力老師的一段話為結尾:我們不僅需要對中國法制建設的進程及其理論進行反思,反思還必須及于我們自身;我們需要的是在反思中前進,而不是在一味的高歌猛進中迷失方向,迷失自我。