在2010年前后也就是PPP模式盛行之前，好多建設項目采用 BT模式，即建設+移交回購，與建工合同不同的是施工單位墊資施工，合同約定一定的回購期和回購期利潤或者投資收益，根據約定由發包人在一定期限內支付工程款、投資收益及其他費用。此種模式絕大部分都是政府項目，且本人遇到的公益性項目居多。但由于BT項目流行時間短、具體規定欠缺，加之周期相比EPC更長，實務中裁判層面與項目實施認識尚有一定差距。本文根據實務案例，就BT合同一般性質、無效后果等做以論述，并針對不同主體提出實務建議。
一、實務案例
2012年，甲政府平臺公司因環城路項目與乙建設集團公司簽署《環路項目建設投資BT合同》，合同約定建設期3年，回購期5年，回購期從建設期結束計算；項目建設預算20億元（最終經政府審計確定），投資收益約定計算模式，計算標準每年按投資金額的10%計算。
2020年，由于結算問題，乙公司將甲公司訴至法院，要求支付欠付工程款10億元，投資收益20億元，違約金6億元。經過核實，本案項目未招標。
二、以上BT合同性質分析
BT合同BT是英文Build（建設）和Transfer（移交）縮寫形式，即“建設－－移交”，是政府利用非政府資金來進行非經營性基礎設施建設項目的一種融資模式。 BT模式是BOT模式的一種變換形式，指一個項目的運作通過項目公司總承包，融資、建設驗收合格后移交給業主，業主向投資方支付項目總投資加上合理回報的模式。采用BT模式籌集建設資金成了項目融資的一種新模式。
雖根據BT合同屬性以及各方特性，其目的更多在于融資性質，但基于其內容依然為投資方進行項目建設，且一般BT合同內包含建設工程合同內關于工程范圍、建設工期、開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、相互協作等條款。加之大部分項目屬于公益項目并不存在所有權轉移的情形，投資者亦不對公益資產享有收益、處分、占有使用之權利，其性質應當認定為建設工程性質。且檢索案例，此認識也是普遍觀點。
經檢索2018年以來最高人民法院的裁判觀點也較為一致認為，BT合同通常約定，投資方負責該工程項目的施工和竣工驗收，并承擔全部建設資金，政府方對工程項目進行回購。可見，投資方的合同義務是帶資承建涉案工程，BT合同屬于建設工程施工合同。
三、以上BT合同效力問題
1.以上項目屬于《中華人民共和國招標投標法》規定的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，屬于依法應當予以招標的范疇，且鑒于BT項目模式以及主體等，絕大部分應當屬于應當予以招標的范疇。
2.根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”之規定，案涉以上BT合同違反了上述法律的強制性規定，故均應認定為無效。（以上簽約時法律規定與當下規定無差別）。
四、BT合同無效后投資收益、違約金是否應當予以支付的問題
基于以上法律規定以及論述，案涉合同因違反法律效力性規定而無效。
原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”
此外，根據原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條【新建工解釋第二十四條】規定：“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。”
以上司法解釋中無論是“參照合同約定支付工程價款”還是“參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償”都是參照合同約定確定工程價款數額，主要指工程款計價方法、計價標準等與工程價款數額有關的約定，而本案中當事人約定的投資收益、違約金并非建設工程施工合同中的工程價款的范疇，法院依法不應當予以支持。
五、BT合同無效后是否應當支付工程款利息
現《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十六條規定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。”
第二十七條規定：“利息從應付工程價款之日開始計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”
故根據以上司法解釋以及裁判實踐，在合同無效后建設單位大概率應當在相應節點按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率支付利息。
根據以上論述以及實務案例，筆者建議如下：
（1）項目前期
第一，無論哪一方應當嚴格履行法定招投標等項目程序，甲方將防范項目失控、履職、違法等風險；于乙方來講，確保合同約定內容能夠貫徹并獲得支持；
第二，無論哪一方需要審慎研究合同條款，尤其投資收益、違約金等計算方式，于甲方來講，不能將此類合同簡單視同為施工合同，而要以PPP模式來作財務評價；于乙方來講，也要做好施工權利義務，更要清晰投資核算，以防止虧損；
（2）項目履行過程中
第一，各方應當嚴格恪守合同約定，防止違約或出現僵局，如此各方損失必然擴大。于甲方講，此類合同不比施工合同，長期拖下去，較高水準投資收益與違約金輕輕松松超過工程款數額；乙方也應當恪守約定，以防止項目不可控；
第二，對于甲方來講，更多地應當嚴格按照合同約定履行回購款支付義務，以防止復利計算，越滾越多。
（3）項目結算以及訴訟過程中
第一，此階段各方應當重新審視項目文件，就合同性質、效力、后果等問題多專業判斷，以制定合法、合理、合約為的結算、訴訟方案；
第二，基于本文案例，在研判確定合同極可能無效的情況下，甲方應當審慎對待收益、違約金結算確認，以免造成損失的情況下還發生合規風險，甚至國有資產流失；相反，乙方在預判合同無效的情況下需要盡可能形成新的結算約定，就投資收益、違約等盡可能作新的結算確認，以保障權益。另，主張過程中有必要就實際損失、過錯責任等舉證，以備另行主張。
